张老师回国后，专门介绍了日本宪法学界讨论的新问题，以及他访问的见闻。

[liv]参见[日]芦部信喜：《制宪权》，王贵松译，中国政法大学出版社2012年版，第94-95页。第一，国家年度政策和财政的执行周期的限制，易言之，在各国家机关编制年度报告和下一年的计划之前召开全国人大会议，可能难以起到有效参政议政和监督政府的功能（此处不考虑临时会议），从而违背民主原则。

其二，由全国人大常委会撤回先前的提案，同时对《补充意见》进行重述，这是比较妥当的办法，可以避免前述的困境。[xlv]传统的法律渊源学说认为，习惯法也是客观法特有的渊源。文章来源：《政治与法律》2020年第11期。作为宪法规范的重要渊源，不成文宪法构成宪法的重要组成部分，它不仅是补充宪法规范的内容，也可能使宪法规范内涵发生变迁。[xxix] Vgl.Karl Engisch,Einführung in das juristische Denken,10.Aufl.,Kohlhammer,2005,S.178f． [xxx] Vgl.Hans-Martin Pawlowski,Methodenlehre für Juristen:Theorie der Norm und des Gesetzes,3.Aufl.,C.F.Müller,1999,S.208,Rn.454a． [xxxi]参见[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第171页。

[xviii]于此，可以将宪法体系的一致性和无矛盾性作为判断是否存在宪法漏洞的标准，在实定法规范的基础上或者关联性上理解和把握宪法漏洞问题。以总理辞职和死亡为例，我国1982年《宪法》规定总理由国家主席根据全国人大的决定予以任免，其中涉及总理的任命、罢免几种情形，对辞职和死亡未予置喙。在此意义上，鲍尔并未透彻地解答国家的主观公权利为何缺席这个问题。

本文的考察由此也得以继续。既然行政诉讼制度并未将救济国家的权利作为目的，那么讨论它就是缺少实益的。在刘广明案最高法裁定之前，关于行政诉讼原告适格，我国司法实践惯用的是法律上的利害关系。而在学说上，除了上官丕亮、徐以祥、鲁鹏宇、叶金方、赵宏、王天华等少数学者对德国、日本的相关理论和判例进行过或详或简的梳理和引介，[4]鲜见有专文讨论，[5]教科书中更是难觅踪影。

依法裁判的要求就此而得以满足。此点涉及到司法解释的法律性质等问题，这里不予讨论。

首次以最高人民法院的裁判，将保护规范理论作为行政诉讼原告适格的认定基准。至于第二个和第三个问题，我们已经难以从毛雷尔的著述中得到解答。又如，关于①和②的关系，将法律（行政法）上受保护的利益等置为主观公权利，略感跳跃。如果满足了这两个条件，那么该个人就享有主观公权利。

在公权利理论的发展过程中，个人对国家的主观公权利成为重心，国家对个人的主观公权利淡出视野。就行政诉讼原告适格而言，格奈斯特主张：不应通过实体法的解释来决定，而应当基于更便宜的考虑来决定。阿斯曼还对保护规范理论的批判者们回应说：如果仰仗于不从属于规范的‘关系，那么法律安定性（与采用保护规范理论时相比）不会增强，只会减弱。作者简介：王天华，法学博士，北京航空航天大学法学院教授。

同时，如果（对主观公权利的）个案判定被回溯至普遍的世界观、法律情感以及法政策考量，已经滑入主观恣意，那么它实际上已经脱离保护规范理论的轨道。{11}侵害保留在当时德国的实定法上尚未全面确立。

{3} 关于布勒，鲍尔没有展开像对迈耶的那种详细分析，而只是指出：布勒提出的与保护规范理论有密切关联的主观公权利概念—主观公权利是臣民相对于国家所拥有的，以法律行为或者以保护个体利益为目标的强制性法律规范为基础，向行政或国家提出要求，要求其为一定行为的法律地位—，在公法理论中几乎具有桥头堡的意义，也因其作用，国家的主观公权利自此从主观公权利的定义中被彻底排除。这是一个以规范为线索来论辩的问题。

[15]杨建顺：适用‘保护规范理论应当慎重，载《检察日报》2019年4月24日第7版。[34]山本隆司：『行政上の主観法と法関係』，有斐閣2000年251頁。{12}（P.81）不存在唯一正确的保护规范理论，即便是在特定法律秩序下。伸言之，如果我们认为特定裁判错误地解释了法律，是因为我们已经知晓法律。[25] 五、我国司法实践中的保护规范理论 德国通说所立足的（与保护规范理论相链接的）主观公权利观念，是否意味着司法审查范围的（不当）缩减？这个问题，从保护规范理论的构造来看，答案是否定的。以下以鲍尔的论说为头绪，对上述德国通说中的主观公权利观念所带有的那两个问题加以追问。

类似的追问甚至也应当就迈耶提出。尽管布勒使用了公权利这个极为一般化的范畴展开讨论，但其意图毋宁是展开一种行政诉讼原告适格理论。

①②③作为标准，还会有一个程度的问题。对此，杨教授批评说：连行政机关在作出项目审批行为时对包括土地承包经营权在内的各种利益予以均衡考量的义务都被免除的话，那么，该解释论显然已脱离了‘常识。

保护规范理论是其技术性形态，用来从客观法解读主观公权利。部分行政裁判援引了刘广明案最高法裁定所表达的定式之后，直接得出原告是否适格的结论。

如，丁国民、马芝钦认为：既然尊重和保障人权已经写入我国《宪法》文本，那么法院完全可以借助宪法基本权的内涵与精神用以判断应否承认私主体的主观公权，甚至可以考虑直接将宪法基本权作为裁判依据。{9}（P.18）这正是格奈斯特的观点让我们似曾相识的原因之所在。当然，国家以契约、公私合作或协商来实现行政目的的现象不容忽视，但迄今为止，这些现象或者可以析出或还原为某种公权力行使，或者其所实现的国家的权利并非公权利，而是私法上的权利。在诉讼实务中，法院也秉持了‘难以判断时，就推定其为个人的法律利益之权利性的推定理论，将法律执行的结果给私人带来的利益尽量解释为实定法保护的利益加以保护。

在此意义上可以说，它是保护规范理论的一种最为宽泛的形态。这样看来，保护规范理论对于法律实践的意义归结为一点：为行政诉讼原告适格的认定提供一个法律论辩的平台。

对通说背后的理论背景加以挖掘，需要将目光投向公权利（subjektive ffentliche Rechte）理论本身。二审裁定还特别判示：相邻权问题，首先应考虑选择民事诉讼途径解决。

换言之，在规范外，法院仅能对利益施以必要最小限度的保护（合宪性解释）。[13]第二次世界大战结束后，权利毁损仍然是德国行政诉讼制度的诉讼要件，{7}（P.12-15）这应该是巴霍夫等能够复活保护规范理论，[14]从而使布勒理论保持长久生命力的根本条件。

但是，超过期限后，诉愿人是没有权利要求诉愿之审理的，行政机关予以受理属于其恩惠性利益。一般而言，法学学说产生广泛影响的原因可能有：①展现了精致体系、②表达了时代精神、③满足了实践需要，等等。因为，法律秩序是一种框架秩序，是一种对法律实践加以框定、同时为其预备多种可能性的秩序。[20]参见南博方：『行政裁判制度』，有斐閣1960年8頁及び131頁。

而在阿斯曼看来，保护规范理论作为解读法律规范之主观法内容的方法与规则的范型总称，必须以规范为线索。如果说法律关系理论已经跳脱现行法，那么其对保护规范理论的批判将不得不面对以立法论批判解释论的反驳。

徐以祥：耶利内克的公法权利思想，载《比较法研究》2009年第6期。公权利理论的提出与展开不仅是基于体系的观点，还包含着实践性志向乃至作为启蒙之结晶的政治哲学。

[7]《行政诉讼法》第25条第1款规定：行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。[21]参见山本隆司：『行政上の主観法と法関係』，有斐閣2000年89頁。